Hukuk fakültesi son sınıf öğrencisi ve Avrupa Birliği tarafından verilmiş ifade özgürlüğü kurslarına katılmış birisi olarak konuyu "hukuki boyutuyla" elimden geldiğince geniş biçimde, tartışmanın özünden uzaklaşmadan ve eğlenceli biçimde açıklamaya çalışacağım.
Öncelikle ifade özgürlüğüne müdahale edildiğini düşündüğümüzde önümüzdeki durumun hukuki zeminine bir göz atmamız gerekiyor. İfade özgürlüğünün dayandığı hukuki zemin en nihayetinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesidir. Peki bu madde bize ne diyor?
MADDE 10 İfade özgürlüğü
1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin 12 13 yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.
Özellikle ikinci fıkranın ilk cümlesini okuduğunuzda farkedeceğiniz üzere ifade hürriyeti müdahale edilerek sınırlandırılabilir olmakla beraber bu sınırlandırmalar bazı ölçütlere tabidir. Bu ölçütlere "üç aşamalı test" de denilmektedir. Üç aşama falan deyince aklınıza neyin geldiğini biliyorum ancak sizi sakinliğe davet ediyorum.
Her neyse nerde kalmıştık. Ah evet. Üç aşamalı test.
1- Sınırlama yasayla öngörülmüş olmalı
2- Sınırlama meşru bir amaca yönelik olmalı
3- Sınırlama demokratik bir toplumda gerekli olmalı
İlk ölçüt için öngörülen yasanın belirli nitelikleri taşıması gerektiğini söyleyebilirim ancak bu ifadeyi açarsam daha teknik kısımlara ilerlenerek konunun özü kaybedileceğinden şimdilik böyle bırakıyorum. İkinci ölçüt için yapılacak tespit de sadece yukarıdaki maddede sayılan hallerin(toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin 12 13 yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması) meşru amaçlardan olduğu ve sınırlamanın ancak ve ancak bu amaçlar doğrultusunda yapılabileceğidir. Gelelim üçüncü ölçüte...
Üçüncü ölçüt okunduğunda anlaşılabilir olmakla beraber tam olarak sınırlarını çizmesi epey zordur. Sahiden gereklilik ne demektir? Vazgeçilemezlik gereklilik anlamına mı gelir? Yoksa gerekliliği makul olan, yararlı olan gibi esnekçe mi yorumlamalı? İşte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi burada G4 keşfetmiş Luffy misali hareket ederek bu kavramları kapsamlı bir içtihat geliştirerek açıklamış, gereklilikten anlaşılması gerekenin "zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın varlığı" olduğunu ifade etmiştir. Bundan hareketle sınırlama için ileri sürülen gerekçelerin sınırlamayla ilgili ve yeterli olup yukarıda belirttiğim meşru amaçla bu sınırlamanın orantılı olmasının gerektiği çıkarımlarını yapmıştır.
Mesela birisinin size sadece ikinizin olduğu bir ortamda hakaret etmesiyle katılımın yüksek olduğu bir davette hakaret etmesi itibarınızı aynı şekilde etkilemeyecektir. Dolayısıyla alınması gereken tedbirin daha sert olması gerektiği aşikardır. Nitekim bu husus ceza kanunumuza da yansımış olup alenen hakaret etmek nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Hakaret eden kişinin ifade hürriyetine mahkemenin vereceği cezayla müdahale edilmektedir ve bu müdahale birnevi nabza göre şerbet vermek usulü gerçekleştirilmelidir. Zayıf düşmanlara karşı tüm gücünü göstermeyen tayfa üyelerimiz gibi.
Bunları sıraladıktan sonra bu ölçütün en can alıcı kısmına geliyorum. Takdir marjı. AİHM'ye göre sınırlamanın demokratik toplumda olup olmadığını değerlendirirken ulusal makamlar "takdir marjı"na sahiptir. Bu takdir marjı bazen geniş bazen dar olabilir. Takdir marjının kapsamı belirlenirken ifadenin türü ve sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ölçüt kabul edilir. Mesela bir siyasiye hakaret edilmesi halinde takdir marjı "dar"dır. Açmam gerekirse, bu halde hakarete karşı gerçekleştirilen müdahaleler hukuksuz olup ifade hürriyetinin ihlalinden bahsedilecektir. Kamu ahlakını ilgilendiren konularda ise bu marj epeyce geniştir. Yani yapılan müdahaleler direkt olarak hakkın ihlaliyle sonuçlanmayacaktır.
Bunlar genel olarak ifade hürriyetine yapılan müdahalelerin hakkın ihlaline sebebiyet verip vermeyeceğine ilişkindi. Şimdi mahkemenin nefret söylemine ilişkin yaptığı saptamayı ve bunları kullanılarak reaksiyon gösterdiği davaları aktarayım.
Mahkeme: Sebebi ne olursa olsun şiddeti ve nefreti kışkırtan söylemler ifade özgürlüğü hakkının koruması altında değildir.
-Etnik nefreti teşvik eden bir yayına el konulan dava (BALSYTĖ-LIDEIKIENĖ v. Litvanya)
-Ortaokulda eşcinselliğin sapkın bir cinsel eğilim olup HIV ve AIDS'in ortaya çıkmasından sorumlu olduğuna ilişkin broşür basıp dağıtan üç kişiye karşı nefreti kışkırtması sebebiyle mahkumiyet verilmesi(Vejdeland ve diğerleri v. İsviçre)
@Vintage Culture ilgini çekeceğini düşünüyorum
Bunun haricinde şu an İsviçre'de Kur'an yırtılmasına ilişkin medyada birtakım tartışmalar döndüğünü görüyorum. Tabii ki nefret söylemi olması halinde hemen yukarıda verdiğim saptamaya göre hareket edilecek, edilmesi gerekecektir. Ancak bununla beraber nefret söylemi olmayıp eleştirel nitelikteki söylemlerin dine yöneltilmesi halinde mahkemenin reaksiyonunu aktarmanın da elzem olduğunu düşünüyorum.
Mahkeme: Dini inançlara ilişkin yapılan saldırılarla ilgili Avrupa'da tek tarzda düşünce yoktur. Belirli bir dini inancı olan kişileri aşağılaması muhtemel olan şeyler, dinlerin ve mezheplerin giderek arttığı bir dönemde yerden yere önemli ölçüde değişecektir. Devlet yetkilileri, ülkeleriyle direkt olarak temas halinde olduklarından bu halde yapılacak sınırlamanın gerekliliğinin saptanması konusunda uluslararası hakimlerden daha üstün bir durumdadır.
Yukarıda bahsettiğim gibi takdir marjı bazı hallerde epey geniş olabiliyor. Burada mahkeme topu direkt sözleşmeye taraf ülkeye atmış. Zira 1989 yapımı Visions of Ecstasy adlı bir kısa film var. Filmin Mesih'le cinsel ilişki yaşamanın hayalini kuran bir rahibeyi konu ediniyor ve bu film Birleşik Krallık'ta yasaklanıyor. Dava AİHM'ye gittiğinde mahkeme yasağı onaylıyor. Film 20 yıl sonra ancak onay alabiliyor.
Olması gereken tartışıldığı ve bilgim daha geniş olduğu için AİHM kararları üzerinden gittim. Ülkemizdeki mahkemelerin gösterdiği reaksiyonlara ilişkin yazım da meslekte bir süre piştikten sonra gelir umarım.
Gitmek zorundalar dedim sadece.
